Protocolli ex-post: il modello riparatore

Il concetto di “idoneità” rispetto all’adozione del Modello è chiamato a parametrare la fase di adozione del Modello, disciplinata rispettivamente dall’art. 6, comma 2, e dall’art. 7, comma 3.

In particolare il Modello, per risultare adottato in modo idoneo deve riportare:

1) gli esiti dell’analisi dei rischi in grado di individuare le attività dell’ente che possono dare luogo alla commissione dei reati rilevanti ai fini della responsabilità dell’ente stesso;

2) l’indicazione delle contro-misure che riguardano sia le modalità di svolgimento dell’attività sia il controllo delle misure da compiersi tramite l’istituzione di un organismo interno; la previsione di obblighi di informazione nonché la creazione di un sistema disciplinare in grado di sanzionare il mancato rispetto delle misure organizzative.

A questo punto, il discorso deve però sdoppiarsi, assumendo connotazioni in parte differenti a seconda che si abbia riguardo ai cd. Modelli ante factum oppure ai cd. Modelli post factum.

Per quanto riguarda i primi, la valutazione di idoneità da parte del giudice deve essere condotta in base al criterio di elaborazione giurisprudenziale in tema di prognosi postuma che impone necessariamente un giudizio effettuato in concreto ex ante.

In altri termini, occorre che il giudice verifichi, secondo una valutazione probabilistica, se in quelle condizioni concrete, considerate in un momento precedente la commissione del delitto, questo sarebbe stato impedito se non fossero intervenute circostanze eccezionali e imprevedibili che, di fatto, ne hanno consentito la realizzazione.

Con riferimento poi ai cd. Modelli post factum, se in generale la valutazione di idoneità deve essere effettuata sulla base dei medesimi criteri di giudizio presi in considerazione rispetto ai cd. Modelli ante factum, si evidenza come la struttura dei primi Modelli debba essere più specifica rispetto a quella dei secondi e comunque tale da incidere in maniera più approfondita sull’organizzazione dell’ente per il semplice fatto che un reato si è già verificato.

Da qui, allora, la necessità di condurre una valutazione più rigorosa dei Modelli ex post rispetto a quella riservata ai Modelli ex ante, “occorrendo un Modello che rimuova le carenze dell’apparato organizzativo dell’ente che hanno in concreto favorito la commissione dell’illecito” .

Insomma, la differenza che esiste tra i due tipi di Modelli presi in considerazione si riflette pure sulla valutazione di idoneità destinata a caratterizzarli.

E allora, se il Modello ex ante tende a prevenire i rischi di commissione di reato ragionevolmente prevedibili, mentre il Modello ex post deve pure eliminare le carenze organizzative che hanno già consentito la commissione di un determinato reato, ne deriverà una duplice considerazione: alla stregua della valutazione di idoneità del Modello ex ante, la valutazione di idoneità del Modello ex post dovrà essere effettuata tenendo in primo luogo in considerazione se quella determinata condotta che ha provocato il reato sarebbe stata rilevata e impedita nel caso in cui il Modello di Organizzazione fosse stato già operante; diversamente dalla valutazione di idoneità del Modello ex ante, la valutazione di idoneità del Modello ex post richiede pure un giudizio volto a verificare se il Modello è pure “idoneo a determinare una riduzione del rischio di reiterazione di reati, della stessa specie di quello commesso, che siano il frutto di condotte illecite ragionevolmente prevedibili sulla base di un giudizio prognostico circa la probabilità del loro verificarsi”.

Analizzando tali riflessioni in una prospettiva di valutazione che tenga in considerazione esclusivamente il rischio di commissione del reato, va detto che il criterio di “minimizzazione del rischio”, se vale per i Modelli Organizzativi predisposti ex ante, non altrettanto vale in riferimento a quelli creati ex post: “quando il rischio si è concretizzato e manifestato in un’elevata probabilità di avvenuta commissione dell’illecito da parte della società, i Modelli Organizzativi e i protocolli ivi richiamati predisposti dall’ente dovranno necessariamente risultare maggiormente incisivi in termini di efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto le carenze dell’apparato organizzativo e operativo dell’ente che hanno favorito la perpetrazione dell’illecito” .