Delega gestoria nelle società di capitali

L’art. 2381 c.c. stabilisce che il Consiglio di amministrazione delle S.p.A. può delegare tutte o alcune delle proprie funzioni ad un comitato esecutivo, o ad uno o più suoi componenti.

L’attuale regime della delega gestoria, disciplinato con la riforma del diritto societario del 2003, con il D.Lgs. 6/2003, si distingue, rispetto al passato, per il peculiare trattamento che lo stesso riserva alle funzioni di controllo che qualificano la posizione degli amministratori privi di delega e, di fatto, attenua il regime della responsabilità di questi ultimi, non solo nella prospettiva civilistico-societaria, ma anche sul piano penalistico (si fa riferimento alla c.d. “posizione di garanzia” che tipicamente connota il ruolo degli amministratori).

Infatti, a seguito della riforma del diritto societario del 2003, è stato eliminato l’obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, che portava ad affermare la responsabilità, per culpa in vigilando, di tutti i componenti del consiglio di amministrazione, anche quando il comportamento dannoso fosse direttamente riferibile soltanto ad alcuni di loro (i membri del comitato esecutivo o gli amministratori delegati).

Adesso gli amministratori possono essere ritenuti solidalmente responsabili solamente se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

A ben vedere la nuova disciplina ci permette di schematizzare i compiti, gli obblighi e i doveri degli organi delegati e deleganti:
1) gli organi delegati:

L’art. 2380 bis comma 9 prescrive che il consigliere delegato e/o il comitato esecutivo, oltre ad amministrare la società nei limiti della delega ricevuta, devono:

• curareche “l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa”,
• riferire“al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi”:
• sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione,
• nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

2) gli organi deleganti:

L’art. 2381 co. 3 cc stabilisce che questi sono tenuti ad assolvere (esclusivamente) a tre doveri di controllo a contenuto specifico:

• il dovere di valutare il “generale andamento della gestione”;
• il dovere di valutare “l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrative e contabile della società”;
• il dovere di esaminare (quando elaborati) “i piani strategici, industriali e finanziari della società”

Continual’art 2381 cc Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

L’attività di controllo, cui sono preposti i deleganti, deve svolgersi quindi sulla base di un “flusso informativo” che proprio gli organi delegati sono tenuti ad assicurare.

Si tratta peraltro di un flusso informativo a carattere periodico: le legge precisa infatti che gli organi delegati sono tenuti a riferire al consiglio con cadenza almeno semestrale, fatta comunque salva la possibilità che lo statuto o la legge stessa dispongano un termine più breve.

Il sistema di circolazione dei flussi informativi formalizza il procedimento secondo il quale i “delegati” sono tenuti a informare il consiglio, ed ai “deleganti” spetta il compito di valutare l’informazione ricevuta (chiedendone eventualmente l’integrazione).

Secondo la tesi maggiormente accolta, gli amministratori privi di delega svolgono la propria attività di controllo limitandosi all’esame dell’informazione ricevuta.

Non si ravvisa a loro carico – sempre che la stessa informazione risulti tempestiva, completa e coerente – il dovere di attivarsi per ottenere informazioni ulteriori. La valutazione in merito all’adeguatezza dell’informazione ricevuta sarà rimessa al prudente apprezzamento degli stessi deleganti, secondo un giudizio da svolgere sulla base della «diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze», così come adesso prescritto dall’art. 2392 co. 1 Cc.

I collegamenti fin qui ravvisabili con la disciplina prevista dal D.Lgs. 231/2001, recante la responsabilità da reato degli enti, sono molti ed evidenti agli occhi degli “addetti ai lavori” per l’attività di redazione dei Modelli Organizzativi 231 e di Organismo di Vigilanza:

1) Innanzitutto il dovere di curareche “l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa” ben può essere svolto anche mediante la predisposizione di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati ex D.Lgs. 231/01 (c.d. Modelli Organizzativi 231), che, se ben strutturati, possono contribuire a porre in essere un’efficiente organizzazione dell’impresa, sotto ogni profilo: controllo interno di gestione, sistema amministrativo e sistema contabile, organizzazione dei flussi informativi da parte delle controllate, ecc.;

2) Il “sistema dei Flussi informativi”, come sopra descritto, utile allo svolgimento del compito di controllo per gli organi deleganti, può essere ripreso dall’esperienza della 231, che individua l’Organismo di Vigilanza quale collettore di tali Flussi informativi. Riprendendo la prassi in vigore nelle aziende dotate di Modello Organismo di Vigilanza, dunque, potrebbero essere predisposte delle schede dettagliate, i “Flussi Informativi” riguardanti il contenuto della delega, indirizzate periodicamente all’organo delegante. Sarà cura poi di tale organo, come avviene per l’organismo di Vigilanza, incontrare periodicamente il referente che ha inviato il flusso informativo per eventuali approfondimenti circa lacune individuate nei flussi, fatti discordanti o fatti particolarmente rilevanti e degni di nota.

Si può dire dunque che il D.Lgs. 231/2001 rappresenta la prima tappa dell’evoluzione della disciplina dei controlli societari, sancita definitivamente con la riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) e proseguita da ultimo con il D.Lgs. 14/2019 (codice della crisi di impresa), perché offre spunti operativi importanti per l’implementazione del corretto modello da implementare per la corretta gestione delle deleghe.