Per responsabilità amministrativa si intende quella responsabilità a cui devono rispondere le società che commettono un reato contemplato dal D.Lgs. 231/2001 a proprio vantaggio o interesse da parte di una persona che agisce per conto della stessa società.
Si tratta di una responsabilità autonoma della società che si aggiunge alla responsabilità penale della persona fisica autrice del reato.

Presupposto della responsabilità da reato delle società e degli enti è che il reato sia commesso nel suo interesse o a suo vantaggio (articolo 5 D.Lgs. 231/2001).

Questo principio è rafforzato dalla previsione per la quale la società e l’ente non risponde se le persone indicate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Per “interesse” s’intende un’utilità prevedibile, anche se poi, di fatto, non realizzata; il “vantaggio” è, invece, il beneficio oggettivamente conseguito dall’azienda in seguito alla commissione del reato.

Per esempio, se l’illecito è causato dalla mancata adozione di misure di prevenzione in materia di salute e sicurezza sarà facile sostenere che tale inosservanza abbia garantito un vantaggio all’impresa, ad esempio nella forma di un risparmio di costi.

I reati-presupposto possono essere schematizzati nelle aree che seguono:

• Reati commessi nei rapporti con la pubblica amministrazione e lo Stato;
• Reati societari e di abuso dei mercati;
• Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico;
• Reati contro la personalità individuale;
• Reati collegati alla sicurezza sul lavoro;
• Reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
• Reati informatici;
• Reati riguardanti i delitti di criminalità organizzata, reati transazionali e dichiarazioni mendaci;
• Reati riguardanti i delitti contro l’industria e il commercio;
• Reati in materia di violazione del diritto di autore;
• Reati in materia ambientale;
• Reati collegati a lavoratori senza permesso di soggiorno;
• Reati Tributari;
• Reati di contrabbando.

Possono essere applicate:

• Sanzioni interdittive (interdizione anche fino a 7 anni per la commissione di certi reati dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca di autorizzazioni/ licenze/ concessioni; mancata ammissione a gare di fornitura della P.A.; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e revoca di quelli concessi; il divieto di pubblicizzare i propri beni o servizi, etc.);
• Sanzioni pecuniarie (da minimo di 25.800 € ad un massimo di 1.549.000 €, sulla base del reato e della gravità della responsabilità dell’azienda);
• Confisca del profitto del reato;
• Pubblicazione della sentenza.

Le disposizioni previste dal D.Lgs. 231/2001 si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica (società per azioni, società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, società per azioni con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, società cooperative, fondazioni, società sportive, enti pubblici economici).

Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici, nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (Regione, Province, Università, Partiti politici, Sindacati).

Possono commettere i reati presupposto 231 i soggetti così detti “apicali”, ossia persone che rivestano funzioni di rappresentanza, di amministrazione e direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitino anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso (componenti dei consigli di amministrazione, amministratori delegati, direttori generali, soggetti delegati per lo svolgimento delle funzioni in materia di sicurezza sul lavoro), oppure i soggetti così detti “subordinati”, ossia le persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali (ma anche agenti, consulenti esterni all’azienda).

Dal punto di vista giuridico il Modello 231 non è obbligatorio e le imprese che non lo adottano non si espongono a sanzioni.

Tuttavia, rimane la responsabilità dell’impresa (con le relative sanzioni o interdizioni) in caso di illeciti realizzati da amministratori e dipendenti nell’interesse e a vantaggio dell’impresa.

Il rapido e continuo aumento dei reati presupposto ha reso inoltre elevato il rischio per molte aziende che prima si ritenevano poco esposte al problema.

Inoltre, gli amministratori di una Società condannata ai sensi del D.Lgs. 231/01 che non hanno adottato un Modello 231, possono essere esposti ad azione civile di responsabilità per “cattiva gestione”.

Il Decreto Legislativo 231 del 2001, dispone che l’ente non risponde se prova che:

• l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi;
• il compito di vigilare sul funzionamento, l’efficacia e l’osservanza dei modelli nonché di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo interno dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;
• le persone fisiche hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
• non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo (di vigilanza) di cui sopra.

Il Modello di organizzazione, gestione e controllo è l’insieme delle regole e delle procedure organizzative dell’ente volte a prevenire la commissione dei reati.

In pratica si tratta di disposizioni organizzative, modulistica, procedure, codici di comportamento, software, ecc. concepiti in maniera tale da ridurre la probabilità di commissione di determinati reati (i reati presupposto).

Generalmente i documenti che compongono il Modello Organizzativo 231 sono:

• Risk Assemssment;
• Gap Analisys;
• Codice Etico;
• Modello Organizzativo Parte Generale;
• Modello Organizzativo Parte Speciale;
• Procedure operative;
• Flussi Informativi verso l’OdV;
• Sitema disicplinare e sanzionatorio.

Ai sensi dell’art. 6, comma 2, lettera e) e 7, comma 4, lettera b) del D. Lgs. 231/2001 è prevista la predisposizione di un adeguato sistema sanzionatorio in caso di violazione delle disposizioni del MOG. La mancata osservanza delle disposizioni contenute nel Modello e nel Codice Etico, ledendo il rapporto tra la Società ed i “portatori di interessi”, comporta, infatti, quale conseguenza, l’applicazione di sanzioni disciplinari a carico dei soggetti interessati, indipendentemente dall’eventuale esercizio dell’azione penale da parte dell’Autorità giudiziaria.

L’adozione del modello organizzativo 231/2001 comporta i seguenti vantaggi:

Riduzione o l’annullamento della sanzione nel caso in cui venga commesso un reato presupposto;

Adozione di norme di buona gestione che portano all’analisi e alla risoluzione di numerose problematiche tipiche delle organizzazioni;

Maggior protezione dei soggetti in posizione apicale che possono dimostrare di aver fatto tutto quanto in loro potere per evitare determinati comportamenti o eventi

Rispetto di normative correlate, quali ad esempio quelle sulla salute la sicurezza nei luoghi di lavoro, sull’ambiente, sulla finanza ecc;

Contributo concreto alla diffusione della cultura della responsabilità e della prevenzione all’interno dell’ente e relativo riflesso che ciò ha anche sull’immagine aziendale e sulla sua percezione da parte dei diversi portatori di interesse e terzi;

Accesso ai bandi di gara della P.A. e altri clienti generalmente di grandi dimensioni.

La quantificazione dei costi per quanto concerne la consulenza volta alla realizzazione del Modello di organizzazione, gestione e controllo è in funzione della complessità e del livello di rischio dell’Azienda. Il costo maggiore sarà sostenuto all’inizio, mentre nei periodi successivi, l’onere per il mantenimento del Modello di organizzazione, gestione e controllo sarà correlato al compenso pattuito per l’Organisimo di Vigilanza e per eventuali aggiornamenti o approfondimenti che si rendessero necessari.

L’OdV può essere monocratico (formato da un solo membro) o collegiale (formato da più persone, tipicamente da tre membri).

Possono far parte dell’Organismo professionisti esterni e dipendenti dell’azienda.

Per questi ultimi però è necessario che non siano destinatari di poteri decisionali e di spesa, in particolare in relazione alle aree azeindali individuate a rischio nell’analisi dei rischi.

E’ frequente una composizione mista, in quanto da parte del professionista esterno c’è l’apporto della professionalità e dell’indipendenza e da parte del/dei membro/i interno/i la conoscenza approfondita dei processi aziendali e la continuità d’azione.

È possibile anche che un membro del collegio sindacale faccia parte dell’Organismo di Vigilanza (o addirittura che l’intero collegio sia nominato ODV).

• Professionalità – i componenti dell’OdV devono possedere, anche come somma delle singole professionalità dei suoi membri, competenze in merito a: tecniche di auditing, processi amministrativi e gestione delle risorse finanziarie, aspetti legali e, in funzione del settore in cui opera l’azienda, ambiente e sicurezza sul lavoro
• Onorabilità e reputazione – i componenti dell’OdV non devono avere sentenze irrevocabili di condanna (o anche patteggiamenti) relative ad illeciti cui si applica il D.Lgs. 231/2001, né tali da prevedere l’interdizione, anche temporanea, da pubblici uffici o da uffici direttivi delle persone giuridiche
• Autonomia ed indipendenza – i componenti dell’OdV non devono essere consiglieri delegati della società o direttori generali, né dirigere od operare all’interno della società medesima nelle aree sensibili ai rischi di reato; non devono avere relazioni di coniugio, parentela o affinità fino al terzo/quarto grado con membri esecutivi del Consiglio di Amministrazione o con i direttori generali della società; non devono avere situazioni di conflitto di interesse o interessi concorrenti con la Società, né avere con la medesima rapporti di lavoro esclusivi o significativi.